刘独董的一把火,烧出中国公司治理的一个洞


宝万之争眼看烟消云散,谁知底下暗流涌动。


来源:比较公司治理

作者:清澄君


差不多两周前,万科的独立董事刘姝威女士给证监会刘士余主席发出一封公开信,指责宝能系7个资管计划违反有关杠杆比例的规定并已到期,要求监管机构责令其清盘,不得续期。当然,资管计划一旦清盘,也就意味着宝能系可能不得不放弃其借助这些资管计划持有的6.88%的万科股票。

 

真正所谓是“一石激起千层浪”。这边厢,刘独董威风凛凛,一怒冲天;那边厢,万科股价颤栗瑟瑟,一泻千里。网络空间中对于刘女士的这番举动更是百家争鸣,热议纷纷。清澄君在侧定睛打量,但只见刘独董点燃的这把大火,正好烧出中国公司治理制度中的一个大窟窿。针对刘独董的公开信,虽有铺天盖地的褒奖抑或讨伐之文,却仍旧挡不住这个窟窿。以下,清澄君就来试着挡一把。


公司能否追究股东的违规责任?


第一个问题,公司有没有权力追究自己的股东违法或者违规的责任?在回答问题之前,先要说明两点。其一,说是公司追究责任,实际上是由董事会来追究,因为公司自身只具有一个抽象的法律人格,其行为的意志是由董事会形成的,再借助公司的法律人格在法律上加以贯彻。

 

其二,说是追究责任,实际是要求司法或者执法机关来追究,也就是向法院起诉,或者向监管机构检举的意思。在现有法律框架中,股东是公司的产权人,董事会只是由股东选举产生的代理实现产权人利益的机构。代理人原则上没有自说自话追究委托人责任的权力。于是,这第一个问题又可以拆成两个小问题:公司能否起诉股东违规(法),以及公司能否检举股东违规(法)。


公司能否起诉股东违规?


公司要向法院起诉股东违规,应当具备两项条件。一是股东的违规行为可能损害公司的利益。由于股东是公司的最终受益人,因此,这第一项条件实质是说某一部分股东的违规行为可能令公司的其他股东遭受共同利益损害。假如股东违规完全不影响到其他股东,那就与公司无关,公司自然没有权利对股东提起诉讼。否则,公司这个私法上的法律实体就转变成了监督、执行公权力的公共机关了。非但如此,其他股东遭受的损害还需要具有共同性,虽然不必全部遭受同样的损害,但至少需要损及某一类型的股东。既然公司是一项共同事业,如不强调损害的共同性,则违规只不过关涉个别股东的个人恩怨。


刘独董提出的宝能系违反杠杆比例这个问题,的确可以称得上是一个对其他股东的共同利益具有潜在影响的问题。一则执法机关如果要求宝能系将违规取得的股票出售,就可能造成股价波动,损及其他股东。再则有杠杆股东与无杠杆股东很可能存在利益冲突,前者由于自身还贷压力,可能以对后者不利的方式和时间处置公司资产,乃至不得不集中抛售股票,造成对股价的打压等。作为公司意志实际代表者的董事会对全体股东负有忠慎义务(fiduciary duty),应当包括为履行义务、保护其他股东利益而寻求追究违反杠杆比例规则的股东的责任这种权力。

 

不过,公司要起诉违规的股东还要具备第二项条件,那就是相关的法律法规赋予公司借助法院来执行这些规则的权力。假如执法权集中于行政监管机关,法院仅享有对行政执法行为一般性的审查复核权,而没有直接通过裁判来执法的权力,那么,公司自然也无法以起诉的方式,跳过行政监管机关,寻求法院追究违规股东的责任。

 

在刘独董眼下提出的问题中,看来证监会的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》并没有让法院替代自己执法的意思,而更可能是将执法的裁量权保留给了证监会自己。除非有更高位阶的法律授权法院执行这个具体的《暂行规定》,否则,万科的董事会应该没有权利以万科公司的名义起诉自己的股东违规。


公司能否检举股东违规?


那么,公司如果不能起诉,又能不能向行政监管机构检举股东违规呢?作为法律意义上的人,公司与自然人一样,应当具有向主管机关检举违规的权利。与向法院起诉不同,即便这种违规没有损害到公司或其股东的利益,公司仍然可以向行政机关提出检举。

 

法院执法必以有人起诉为前提,因此,起诉者也成为了执法行动不可缺少的一个环节。正如前文所述,如不对起诉者的利益状态有所限制,实际是允许私法上的主体取得公法上的权力。为此,私法诉讼的主体必然要与诉讼对象存在利害关系,而公法诉讼则需由公机关提起。检举却不同,它并非执法的必须环节——执法机关完全可以自行调查,启动执法程序,因而检举并不涉及私人行使公权力。

 

无论如何,当股东违规会对公司其他股东的利益造成潜在损害的时候,公司应当具有向行政监管机关检举违规的权利,除非检举行为会对公司利益造成损害。当然,是否进行检举的决定依然是由作为公司意志形成机关的董事会作出。


股东能否起诉公司不追究股东违规责任?


如果公司可以起诉或者检举股东的违规行为,却选择不做追究,那么,其他股东是否可以要求公司追究责任,乃至将这种要求诉诸法院呢?既然公司的意志由董事会代为实现,作为公司行为的起诉、检举就应当由董事会裁量决定。因此,原则上股东没有权利要求公司采取追究违规责任的特定行动,更没有资格为此对公司提起诉讼。是否追究违规股东的违规责任本质上也是一种商业判断,股东不应干预。不过,假如中国公司法刻意强调股东中心主义,那么,也许在股东大会作出决议,要求公司追究违规股东的责任之后,董事会有义务遵照执行。

 

然而,倘若其他股东能够证明多数董事会成员受到违规股东的控制,失去独立性,或者多数董事在是否追究违规股东的责任问题上存在利益冲突,那么,法院就不应再放任听从董事会的商业判断,而应自行审查董事会不追究责任的决策是否尽到其对股东们负有的忠慎义务。在此情况下,作为司法审查的必要前提,其他股东有权起诉公司不追究某些股东违规责任的决定。

 

顺带提一句,假如其他股东自身受到违规股东违规行为的损害,那么,如果相关法规允许法院绕开行政监管机关直接执法,受损股东或许也可以以自己的名义起诉追究违规股东的责任。当然,股东自身始终可以向执法机关检举违规。


董事能否独立追究股东违规责任?



读到这里,不留意的读者或许认为刘独董的所作所为并无不妥,仿佛果真是在履行自身的义务。要是您真有这样的印象,那么,很可惜,您错了。因为前文提到的种种起诉、检举的权利都是公司的权利,本质上是董事会的权利,而非董事个人的权利。倘若董事个人贸然以董事的名义独自起诉、检举违规股东,则很可能违反其对公司和全体股东负有的忠慎义务

 

为什么这样说呢?原因首先在于作为公司意志形成机构的董事会是一个集体决策机构,而不是董事个人的意志表达机构。所谓的商业判断,归根结底是董事会的集体判断,而非董事个人的判断。那董事会又为何需要采用集体决策呢?这就与董事们肩负的忠慎义务相关。

 

忠慎者,忠实、谨慎之谓也。而谨慎的必要前提就是在决策之际尽可能掌握充分信息,在信息充分的情况下再来斟酌决策,以期最有利于公司和股东。那么,信息从何而来?明智的决策又因何而生呢?古语道:兄弟同心,其利断金。英谚讲得更直接,“两人智慧胜一人”(Two heads are better than one.)。有道是“尺有所短,寸有所长”,集体决策的奥秘就在于集体之中的各个成员取长补短,汇集各自的信息,也会聚各自的智慧,由此从概率上保证董事会的决策相较董事个人的看法更为准确

 

非但如此,董事会的决策过程中还可以向内部管理层以及外部专家征询信息和意见。而出于成本考虑,董事个人独自形成意见的时候通常不会进行这种征询。但要是各个董事不利用集体决策机制,而是各个重复征询意见辅助个人决策,则无疑是对公司资源的浪费。换言之,征询信息的成本也要求董事会集体决策

 

懂得这一点就不难明白像刘独董这样抛开董事会,采取独狼式行动的做法,才是真正违背了董事负有的忠慎义务。要注意,董事只对公司和股东负有忠慎义务,而不对行政监管机关负有这种义务。所以,董事会决策是否起诉、举报股东违规的立足点只能是对公司和股东的利害,而非是否有利于行政机关执法——除非有法律专门对公司课以起诉、检举的义务

 

具体到股东违反杠杆比例规则这个问题上,董事会并不是看见违规就要设法追究责任,而应当首先衡量追究责任与不追究责任带给公司的利弊。前面尽管提到部分股东的高杠杆可能对其他股东的利益造成威胁。不过,这种威胁的有无、大小都会根据具体的市场形势、股东的特征等因素而不同。譬如,在一个股价上升的市场环境中,杠杆带来的风险也行就不大。更何况,贸然试图追究股东的违规责任同样可能造成市场的恐怕,导致股价遭受打压,反而损害其他股东的利益。再加上监管机构是不是真的会要求宝能系的资管计划清算离场,也在两可之间。

 

基于以上种种考量,究竟追究股东的违规责任还是不这样做对公司最有利,这的确不是一个简单明了的问题,而着实需要董事们搜集信息、仔细判断。也正因此,董事会的集体裁量、集体决策过程才显得特别重要。刘独董完全跳过董事会,跳过这种集体裁量的过程,独狼式地一鼓作气发出公开信,至少没有尽到董事应尽的审慎义务

 

至于她有没有违反对股东的忠诚义务,那就要看她这样做的动机是否与股东的利益存在冲突。正如特拉华衡平法院前首席法官Allen曾经说过的那样,董事与股东的利益冲突并非仅仅由于对金钱的贪婪而起,因为“贪婪并非唯一能把人拖下正道的人类情感,憎恶、情欲、嫉妒、报复,或者……对名誉的追求都可能发挥同样的效力”(In re RJR Nabisco, Inc. Shareholders Litigation)。

 

这样看来,刘独董违反董事义务并不在其行动令股价暴跌——董事会与市场投资人对公司利益的判断完全可以不一样,只要董事们的决策信息充分,又无邪念,无论市场如何反应,他们都尽到了自身对公司、对股东的义务。刘独董的问题甚至也不在于万科决定给独董们增加报酬——公司的这一举动完全可能与刘独董的公开信无关,毕竟涨薪的并不止刘独董一人刘独董真正的问题在于其踢开董事会闹革命,以个人的主观经验替代集体的审慎决策,这才是违反董事义务之源

 

对于宝能系的杠杆比例违规,刘独董原本正确的打开方式应当是将事情提交董事会讨论决策,看是否需要请求行政监管机关予以追究。假如刘独董这样做了,而董事会的决议又与其个人观点相悖,那么,她完全可以先辞去董事职务,再以一介私人的身份向有关机关检举请求追究宝能系的责任。


行文至此,中国公司治理制度中的一个大窟窿大概已经一览无余,那便是董事究竟该如何行使自己的职权,如何摆正董事个人与董事会的位置。对此,似乎法律没有规定,法院没有裁决,而如刘姝威女士这样的知名独董显然也没有意识。但愿清澄君的以上这篇小文章对于补上这个大窟窿能起到些许作用。





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